O cumprimento da pena

Momentos que anteciparam a suspensão, pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, da questionável medida mandando soltar os presos da segunda instância, o ministro autor da decisão já criticara a desautorização dentro do tribunal.

Na opinião dele, "A autofagia é péssima para a instituição. Eu não disputo nada, nem a supremacia, muito menos a supremacia intelectual. Cada qual na vida tem que fazer a sua parte, só isso.". 

O ministro disse que submeteu sua decisão na abertura do ano judiciário, 2019 (sic - submeteu é passado) ao plenário, e que "Agora, se conseguir reverter, paciência, não sou palmatória do mundo.". 

A medida, se não tivesse sido derrubada pelo presidente da Corte, poderia beneficiar o ex-presidente da República petista, motivo pelo qual as críticas se intensificaram, como ficaram bem claro nas redes sociais, mostrando as reações contrárias à soltura do político.

O ministro autor da decisão em comento disse que "Todos nós somos contrários à corrupção, mas em direito o meio justifica o fim, e não o inverso, porque senão prevalece o critério de plantão. Isso é muito ruim".

Ele também disse que "Não se avança culturalmente assim. Todos nós queremos chegar ao Brasil sonhado, mas sem cambulhadas.".

O ministro rebateu críticas de que a decisão colocaria de volta, nas ruas, criminosos que oferecem perigo à sociedade.

Em conclusão, o ministro afirmou que "Paga-se o preço e é módico por se viver em um Estado de Direito. Qual é o preço? Respeito irrestrito à lei das leis, ou seja, a Constituição Federal. Eu penso que eu observei a Constituição Federal. Estou com a consciência tranquila.".

O pensamento do ministro tem todo formalismo da incoerência jurídica, por entender que agiu em nome da Constituição, mas, ao mesmo tempo, deixa de atentar para a consistência de entendimento interpretativo do texto constitucional, por parte de seus pares, quanto à prisão em segunda instância, passando por cima do plenário ao qual ele integra, ficando mais do que claro que o seu ato constitui verdadeira autofagia, ao subtrair do mundo jurídico, de forma intencional, a jurisprudência da Corte sobre a matéria por ele violada de propósito, por finalidade visivelmente tendenciosa e oportunista.

É perfeitamente concebível que cada brasileiro precisa fazer a sua parte, como no caso do ministro, que fez além da parte dele, quando achou por bem que não precisa respeitar a jurisprudência da Excelsa Corte da Justiça sobre a prisão na segunda instância, em clara violação do regramento normativo, que ele está obrigado, por juramento funcional, a respeitar e observar, não importando que ele seja contrário à sua aplicação, mas por dever cívico o ministro precisa acatar a decisão da maioria de seus pares.

Parece bastante infantilizada a justificativa do ministro de que ele teria submetido a decisão em apreço em fase anterior ao plenário, que não foi agendada nem apreciada e muito menos decidida, ficando claro que ele apenas comete ato de indiscutível rebeldia, como querendo dizer que, se o plenário não faz, eu mesmo me encarrego de fazê-lo, mandando às favas a competência do colegiado, em clara evidência de desrespeito ao regramento que se acha submetido em obediência à ordem natural dos trabalhos do Supremo, que não compete a ele agir por conta própria, mesmo que discorde de seus pares.

Não pode ser verdade que alguém esteja com consciência tranquila em adotar decisão apenas imaginando que os ministros que formaram maioria de entendimento sobre a prisão em segunda instância tenham agido e decidido absolutamente em erro e por isso é preciso prevalecer o seu ponto de vista, porque a sua decisão, na sua avaliação, se assenta na Lei Maior, quando também é certo que o posicionamento da maioria sobre a matéria em causa também o foi com base na constituição, tendo como princípio o sagrado direito de interpretação dos textos constitucionais, sendo normal a divergência sobre matéria da importância da prisão na segunda instância.

É preciso se entender que o dispositivo que diz que ninguém será considerado culpado enquanto a sentença penal condenatória não transitar em julgado (ex-vi do art. 5º, LVII, da Carta Magna) e isso é uma verdade suprema, tendo em conta que é assegurada, enquanto não houver o trânsito em julgado, a possibilidade de recursos por parte do condenado, na esperança de que surja fato novo, vale dizer ainda não constante dos autos, com reflexo contrário à prova produzida, de modo a se vislumbrar que a culpabilidade em definitivo só se sacramenta com o término do direito de recorrer na Justiça

Não obstante, é preciso que os doutos, os magistrados, os juristas e demais interessados na Ciência do Direito entendam, de uma vez por todas, que a pendência sobre a certeza da culpa do envolvido não tem nada a ver com o cumprimento da pena, diante de igualmente dispositivos constitucionais, que permitem outras formas de prisão, que pode ser decretada antes mesmo da formação inicial de culpa, nos casos considerados acautelatórios ou preventivos, que seriam inviáveis se a prisão já decretada somente fosse possível depois do trânsito em julgado, diante da flagrante incongruência jurídica, quando se poderia prender quem nem condenado foi ainda, mas fica impossibilitada a prisão de quem já foi julgado e condenado.

É até possível a redefinição da prisão em segunda instância, que vem sendo discutida nos meios jurídico e político, no embalo de opiniões carregadas de paixão político-ideológica do que de pensamentos técnico-jurídicos, como realmente ela precisa que assim possa ser analisada e interpretada, à luz do primado da Carta Magna.

A matéria será objeto da análise dos ministros do Supremo Tribunal Federal, órgão que já até firmou entendimento sobre a questão, mas há na fila dos julgamentos daquela corte duas ações questionando a constitucionalidade da prisão do condenado na segunda instância, à vista do que dispõe o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, que reza, verbis: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”.

Esse texto, de clareza mediana, trata, de modo particular, da condenação do réu pela Justiça, diante da culpa colacionada nos autos, ficando patente na Carta Maior do país lição sábia e inteligente que assegura aos cidadãos a certeza de que eles somente podem ser declarados culpados, em definitivo, depois de esgotados os recursos legalmente cabíveis na Justiça.

Não obstante, no aludido texto, não existe, escrito, a proibição de prisão enquanto não houver o trânsito em julgado, o que vale dizer que condenação, culpa e prisão são temas distintos e como tal são e devem ser analisados e tratados assim, de forma independente e com a devida atenção que cada um merece e exige, diante da sua importância no contexto prisional.

A Carta Magna não prescreve que o condenado pela Justiça somente será preso depois do trânsito em julgado, o que seria verdadeiro absurdo, por contrastar com o princípio da condenação à prisão, que já deveria ocorrer de imediato e concomitante à sentença judicial, sem mais delongas, como acontece nos países sérios, civilizados e evoluídos, em termos jurídicos, penais e prisionais, ante a existência do direito constitucional da ampla defesa e do contraditório, desde o julgamento na primeira fase judicial, não havendo justificativa plausível para que o condenado não possa recorrer da sentença na prisão decretada na origem.

Se a intenção dos constituintes fosse a de estabelecer que a prisão do condenado somente ocorresse depois do trânsito em julgado, isso teria ficado escrito na Constituição, dizendo que ninguém será preso enquanto não for provada, em definitivo, a sua culpa, como o fez com relação à prisão e à privação da liberdade, nos termos precisos, claros e objetivos de que tratam os incisos LIV, LXI e LXVII do aludido art. 5º, respectivamente, escritos nos seguintes textos: “Ninguém será privado da liberdade ou se seus bens sem o devido processo legal; (...) Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia  e a do depositário infiel;”.  

Nos termos constitucionais, a culpa somente poderá ser decretada com o trânsito em julgado, princípio de cunho estritamente humanitário, que faz preciso sentido de ser, porque, enquanto o processo pertinente estiver em aberto, significa que, ao condenado, são facultados todos os meios de recursos legalmente assegurados.

Não obstante, esse entendimento não quer dizer que ele tenha o direito de ficar em liberdade enquanto não houver o trânsito em julgado, caso em que, a depender da morosidade da Justiça, que não consegue dá conta da demanda das ações sob a sua incumbência, seria o mesmo que decretar, por incompetência, a caducidade dos processos e as plenas impunidade e liberdade dos condenados, principalmente daqueles endinheirados, que assoberbam seus processos com recursos protelatórios e infindáveis.

A absurda defesa da tese da prisão somente depois do trânsito em julgado, se vencedora, colocariam por terra, ante a inviabilidade jurídica, as prisões preventiva, provisória e temporária, todas previstas na Constituição e ainda sem que haja, para os casos de que se tratam, sentenças condenatórias, bem diferentes da condenação já sacramentada na segunda instância, vale dizer, com prisão já decretada nos autos.

Diante disso, percebe-se o gigantesco descabimento da defesa da prisão somente no trânsito em julgado ou até mesmo depois da segunda instância, justamente por investimento com nenhuma razoabilidade de sustentação jurídica para tanto, quando outras prisões, como visto acima, podem ser decretadas antes mesmo da formação inicial de culpa, nos casos considerados acautelatórios ou preventivos, que seriam inviáveis se a prisão já decretada somente fosse possível depois do trânsito em julgado, fato que levaria o Brasil retroceder à era do paleolítico, em termos de sistema prisional.

Vejam-se que a decretação da prisão prevista no inciso LXI, acima transcrito, tem sentido muito incisivo e direto quanto ao seu desiderato, quando estabelece que a prisão deve ser executada em flagrante delito ou de ordem ou sentença fundamentada da autoridade judiciária competente, sem precisar, porque desnecessária, a instância do Poder Judiciário, que fica entendido desde logo como sendo somente da autoridade judicial, inclusive da primeira instância, o que demonstra a generosidade do Supremo, em estabelecer a segunda instância como marco para o início do cumprimento da sentença condenatória.

Nos países sérios, civilizados e evoluídos, em termos políticos, jurídicos e democráticos, a exemplo da Alemanha, Inglaterra, França, dos Estados Unidos da América, entre outros assemelhados, a prisão ocorre, sem maiores discussões, na primeira instância ou, quando muito, na segunda instância, facultando ao condenado o direito de recorrer dentro da prisão, porque a pena começa a ser cumprida, desde a sentença, como forma natural do pagamento do crime cometido contra a sociedade, daí a imperiosidade da reclusão do criminoso, como forma de se mostrar que o crime não compensa.           

Importa lembrar, em reforço do acerto da prisão em segunda instância, que é exatamente até essa fase que o denunciado dispõe do importantíssimo direito de contestar os fatos objeto do seu julgamento, que tem por base os elementos de prova, coligidos por meio das investigações, perícias e demais apurações sobre as suspeitas da prática de irregularidades, que constituem a materialidade acerca da autoria do crime ou dos crimes, conforme o caso, os quais são apreciados pelo juiz da primeira instância, que tem o dever constitucional de conceder ao réu o consagrado direito de se defender, por meio da contestação, no âmbito da ampla defesa e do contraditório, sobre os fatos consistentes na comprovação da denúncia.

Depois dessa importantíssima fase, com a juntada aos autos das peças de contraprova e os termos das testemunhas ouvidas, com o processo concluído, o juiz da primeira instância está apto a julgar o caso e a proferir o seu veredicto sobre a ação de que se trata.

A outra fase, também de suma importância, se processa na segunda instância, onde ocorre a apelação do apenado, com a apresentação de novo recurso sobre os fatos objeto da sentença prolatada na primeira instância, que será julgado por órgão colegiado, normalmente composto por três desembargadores, que têm a incumbência de examinar os autos, revisar as conclusões da primeira instância, baixar os autos em diligência, para complementação, esclarecimentos ou outras medidas saneadoras, conforme a necessidade do seu pronunciamento definitivo sobre a existência ou não de culpabilidade, cujo veredicto é considerado legalmente definitivo sobre o caso, salvo se surgirem fatos novos ainda não apresentados pelo réu.

Tudo isso para se afirmar que a Constituição e o Código Penal conferem à Justiça de primeira e segunda instâncias a primazia de dizerem, com base no ordenamento jurídico do país, se os elementos constantes dos autos constituem base sólida e robusta para a formação da convicção dos magistrados sobre a culpabilidade ou não quanto à autoria do crime ou dos crimes arrolados nos autos.

Daí a quase certeza da segurança da prisão depois da segunda instância, diante do esgotamento nela da apreciação dos fatos denunciados e das provas apresentadas pela defesa, levando-se em conta a gigantesca improbabilidade da absolvição do condenado, à luz dos fatos julgados, conforme assegura resultado de pesquisa realizada, tempos atrás, pela Coordenadoria de Gestão da Informação do Superior Tribunal de Justiça, dando conta de que somente em 0,62%, ou seja, menos de 1% dos recursos apresentados traduziram na reforma das decisões da segunda instância, para reconhecer a absolvição do condenado, tendo como supedâneo falhas e inconsistências processuais, i.e.. erros judiciais.

Ultrapassada as fases exclusivas, próprias e importantes das provas e dos recursos de defesa, nas primeira e segunda instâncias, caso mantida e confirmada a condenação do réu, resta a ele se dirigir, se quiser, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, para, no primeiro, arguir a existência de possível falha processual, indicando a inconsistência dos procedimentos adotados nos autos, na tentativa da anulação das sentenças proferidas nas citadas instâncias.

Vencido na aludida instância, considerada a terceira, o condenado ainda pode recorrer à quarta e última instância, o Supremo, mas apenas na tentativa de demonstrar a inconstitucionalidade das medidas adotadas também nas duas instâncias iniciais, tudo o mais sem que haja a menor possibilidade de modificação das sentenças condenatórias firmadas quanto à culpabilidade do réu, que somente poderiam ser alteradas para declarar a inocência do réu no caso do surgimento de novas provas contrárias aos fatos já julgados.

Ou seja, o reconhecimento de falhas processuais e inconsistência legal podem recorrer para anular o processo, conforme as circunstâncias, mas a culpabilidade sobre a autoria dos crimes permanece intocável, salvo se fatos remanescentes aos já apreciados pela Justiça venham aos autos, que estariam sob a luz do princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado.

Diante do exposto, nas circunstâncias, parece ficar bastante evidente que a prisão na segunda instância melhor atende aos princípios do bom senso e da racionalidade, sob o prisma da consistência jurídica, porquanto os fatos denunciados à Justiça já passaram pelo devido e indispensável destrinche, sem necessidade de passar pelo crivo de qualquer outra instância da Justiça, quanto às investigações inerentes ao caso em julgamento, para a busca de provas sobre a materialidade da autoria do crime alegado nos autos, e à apresentação das contraprovas, por meio da ampla defesa e do contraditório, tudo em consonância com o ordenamento jurídico aplicável à espécie.

Poder-se-ia até se alegar que um inocente pode ser preso, por falta de provas, sob o argumento da imperfeição da Justiça, mas essa forma de argumento se torna quase impossível, diante da obrigação funcional de juízes e corpo técnico dos tribunais de terem o cuidado e o zelo da rigorosa  contrasteação dos fatos denunciados com as provas coligidas e juntadas aos autos, mostrando o liame deles com a materialidade da sua autoria, a se justificar que dificilmente a confirmação do julgamento na segunda instância suscitará risco capaz de se permitir que haveria segurança jurídica somente no trânsito em julgado, fato que melhor se evidenciaria a falência do Poder Judiciário, por completa incompetência institucional.

É evidente que há forte pressão veiculada na mídia sobre o relaxamento da prisão na segunda instância, para que ela somente ocorra na instância seguinte, no Superior Tribunal de Justiça, que apenas tem competência institucional para dizer se houve ou não a devida observância aos parâmetros próprios do trâmite processual, sem competência para se pronunciar se a pena aplicada é justa ou compatível com os fatos denunciados.

Isso demonstra tão somente que se trata de argumento com viés absolutamente protelatório, para beneficiar o condenado, por meio dos infinitos recursos legalmente cabíveis, na terceira instância, com farta capacidade para empurrar os autos à prescrição, à impossibilidade do seu trânsito em julgado e ao consequente prêmio da eterna impunidade aos criminosos de colarinho branco, que têm dinheiro suficiente, normalmente fruto de crime, para sustentar as caríssimas bancas de competentes advogados.

Está mais do que provado que o Supremo Tribunal Federal, à luz do disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, que assegura que ninguém pode ser declarado culpado antes do trânsito em julgado, por ser princípio humanitário que possibilita amplas defesas sobre o caso demandado, não precisa ceder às pressões sobre a prisão na segunda instância, eis que o fato de alguém ser considerado culpado, em grau final, não impede que ele não possa ser preso, diante da cristalina indissociabilidade de uma situação com a outra, quanto à falta de previsão constitucional ou legal nesse sentido.

É importante que se privilegie o princípio insculpido no dispositivo supracitado, sem prejuízo do imperioso combate aos crimes contra a administração pública e a sociedade e à impunidade, de modo que seja mantido, na pior das hipóteses, o importante entendimento do Supremo Tribunal Federal, quanto à observância da obrigatoriedade da prisão na segunda instância, como forma de se assegurar a segurança jurídica e a certeza de que o crime não compensa, também no Brasil.

É verdade suprema e incontestável que ninguém será considerado culpado enquanto a sentença penal condenatória não transitar em julgado, tão somente diante da possibilidade do surgimento de novas provas, em consonância com o disposto no art. 5º, LVII, da Carta Magna, mas também é certo que inexiste, no texto constitucional, proibição da prisão enquanto não se esgotar o direito de recursos na Justiça, cabendo aos julgadores, atentos aos princípios do bom senso e da razoabilidade, a salutar interpretação de que o cumprimento da pena precisa acontecer sem perda de tempo, como forma do pagamento da dívida do apenado perante a sociedade.

É preciso se entender que qualquer outra forma de prisão que não seja imediatamente à sentença condenatória, conspira indevidamente em favor do apenado, que não deve, por não merecer, ser beneficiado em ficar em liberdade sob a injustificável pendência de recursos, muitos dos quais absolutamente absurdos e apenas protelatórios ao cumprimento da pena.

Em síntese, compreende-se que a possível dinâmica atribuída pelos constituintes ao disposto no aludido inciso LVII teria sido, possivelmente, pura homenagem aos salutares princípios da segurança jurídica e humanitário, em razão de ficar em aberto o direito dos passíveis recursos na Justiça, com vistas à consecução da inculpabilidade, que dificilmente é viabilizada, salvo pelo uso de alguma brecha jurídica.

O certo é que não passa de  indiscutível balela essa história de confirmação da culpa somente com o trânsito em julgado, porque ninguém é condenado pela Justiça se não tiver comprava a sua culpa nos autos,  com base na qual o juiz julga a ação e aplica a pena, na conformidade com o regramento jurídico, sem essa de esperar que a culpa só se efetive quando houver o encerramento dos recursos, porque isso não acontece nem mesmos nas piores republiquetas e o Brasil não pode mais ficar refém de legislação caduca e de dupla interpretação, onde os juristas a aplicam conforme a sua conveniência, independentemente do interesse público.

Na verdade, é muito provável que os constituintes pretendiam assegurar. no citado inciso LVII, que “fica assegurado ao condenado o direito de recursos enquanto a lei permitir, quando será declarado o trânsito em julgado.”, sem essa de declarar que a culpa somente se dará com o transito em julgado, porque isso é incongruente com o próprio ato de condenação, formalizado por ocasião da sentença judicial, declarando desde a origem a culpa do apenado, com base na materialidade da autoria do crime denunciado à Justiça.

Ou seja, se a culpa fosse somente reconhecida no trânsito em julgado, o juiz não poderia condenar ninguém, porque a culpa só seria reconhecida no encerramento do processo, quando não mais houvesse possibilidade de recurso, que também este não seria possível, considerando que não existia culpa que é efetivada no final do processo, nos termos do referido inciso, evidenciando o verdadeiro samba do crioulo doído, que precisa urgentemente ser passado a limpo, para o bem do ordenamento jurídico.  

Convém que o futuro presidente da República providencie, com a devida urgência, medida constitucional estabelecendo que o cumprimento das penas começa imediatamente à sentença condenatória, cabendo ao interessado, querendo, apresentar os recursos cabíveis já na condição de preso, tendo como parâmetro as prisões acautelatórias e preventivas, de sede constitucional, que são promovidas mesmo diante da inexistência de condenação dos envolvidos.

Nessa mesma linha de aprimoramento da norma constitucional e da sua adequação aos termos jurídicos, é imperioso que o texto do inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal seja alterado, para melhores clareza e objetividade, passando a ter a seguinte redação: “fica assegurado ao condenado por sentença penal o direito de recursos, na via judicial competente, na forma da lei, quando então será declarado o trânsito em julgado.”.

Brasil: apenas o ame!

Brasília, em 21 de dezembro de 2018